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海水利用管理立法初论

北京赛车pk10的技巧 www.1ec23.cn 【提 要】推进海水利用管理立法是生态文明建设的必然要求,具有重大的政治、经济、生态?;ひ庖?。同时,由于我国淡水资源稀缺、海水利用管理实践具备一定规模、既有立法对相关活动的规范缺失、海水开发利用活动具有特殊性,推行海水利用管理立法的必要性毋庸置疑。现阶段推进海水利用管理立法的条件基本成熟。具体进行立法工作的过程中,可以考虑确立法律层级的立法,明确以自然资源主管部门牵头负责的管理体制,具体构建海水利用综合管理制度体系、海水利用环境?;ぶ贫忍逑狄约昂K貌荡俳贫忍逑?。

【关键词】自然资源 海洋 海水利用 海水利用管理 立法

海洋约覆盖地球表面积的71%,蕴藏着大量的物质与能量。在陆源资源日益稀缺的当下,?;ずQ笊肪?、充分开发海洋的利用潜力,是保障人类社会永续发展的不二之选。同时,随着科技水平的发展,人类对海洋的利用活动的类型愈发丰富、规模日渐增加。

现阶段,我国对海洋的各类开发利用活动已有一定规模,并为海域(空间)开发利用、海底区域蕴藏资源开发利用、海洋生物资源开发利用、海洋海岛生态环境?;さ然疃峁┝讼喽酝晟频闹贫缺U?。但是针对作为海洋主要成分、全球含量超过13.5万亿吨的海水的开发利用,我国当前并未形成完善的法律制度,这既在一定程度上制约了海水开发利用事业的发展,也不利于针对海水开发利用活动产生的不良环境影响开展积极有效的防治。有鉴于此,应当针对海水利用立法的必要性、可行性及立法内容,进行检视与探讨。

一、海水利用管理立法的定位与意义

(一)海水利用管理立法的核心要素

什么是海水利用管理立法?或者说,我国应当确立什么样的海水利用管理立法?笔者认为,根据当前我国经济社会发展所面临的形势,这一专项立法应当具备两方面核心要素:其一,该立法应当是针对海水资源开发利用活动的专项立法;其二,该立法应当兼顾海水利用行为规制及海水利用产业促进。

首先,海水利用管理立法应当专项针对海水资源开发利用。海洋蕴藏着数量巨大、类型丰富的物质与能量资源。自人类文明发展伊始,人类就以捕鱼、航行等方式利用海洋。随着科技的进步和文明的发展,海洋利用的空间范围日渐扩张、规模日渐增大,而海洋利用活动的类型也愈发丰富。与之相应的,海洋中蕴含的各类空间、物质乃至能量资源,越来越多地成为了人类开发利用活动的对象。为规范各类海洋利用行为、有序利用各类海洋资源,各国纷纷发展各项相关立法,对各类特定海洋利用行为及其产生的法律关系分别加以调整。现阶段,我国在海洋空间资源、渔业资源、海洋矿产资源乃至海洋能源的开发利用方面已经基本做到有法可依。为避免与既存法律制度产生重叠和冲突,海水利用管理立法应专项针对海水的开发利用,除与海水开发利用活动存在关联的事项外,不涉及对海域、海底矿产资源及渔业资源等其他海洋资源的利用行为的规制。

其次,海水利用管理立法应当兼顾“事业管理”与“产业促进”。为保障海水开发利用事业的有序发展,该立法应着眼于海水开发利用行为的规范与管理,以避免、消除海水开发利用事业的开展对环境、生态产生不良影响,对其他产业和经济社会秩序产生冲击。另一方面,海水是淡水的重要替代资源,考虑到水循环机制,在技术条件许可的情况下,相较于现阶段人类的用水规模,海水储量极为丰富。因此,加大海水利用的力度,将有效减少淡水资源的消耗量,优化我国用水结构,保障我国的经济社会可持续发展,?;ど踩?。在这种情况下,持续性地促进海水利用相关产业的良性发展将是未来一段时间内发展海水利用事业的基调。因此,兼顾“管理”与“促进”是海水利用管理立法所应具备的第二项核心要素。

综上,本文所称海水利用管理立法,指的是专项规范海水资源开发利用行为,预防并处理海水开发利用过程中可能产生的环境、经济、社会不良影响,鼓励并促进海水开发利用相关产业有序发展的法律规范。同时笔者认为,海水利用管理立法规制的海水(开发)利用行为,应当指为了生产产品或提供服务,提取具备一定规模的海水并利用其物理、化学特性达成经营目的的行为。不会人为产生大规模海水位移的行为,如海水养殖,属于对海域的利用行为,由其他相关法律规制;沿海居民为生产或生活需要,提取利用海水未超过特定规模的行为,也不属于该法所规制的海水(开发)利用行为。

(二)海水利用管理立法的意义

党在十八大提出了中国特色社会主义事业“五位一体”的总体布局,将“生态文明建设”提升到前所未有的高度。与之一脉相承,党的十九大报告对生态文明体制改革进行了谋篇布局。在当前和此后较长的时期内,巩固并进一步发展生态文明建设成果是党和国家最为重要的历史使命之一。制定海水利用管理立法是完善生态文明法律制度体系的必然要求。生态文明要求在实现人类社会发展的同时,?;ぷ匀蛔试?、维护环境要素形成的环境承载能力。因此,加强自然资源管理是实现前述目标的有力抓手。在这一思路的指引下,党的十九大明确了将国家自然资源资产管理职责制度化的要求。海水利用管理立法是国家强化对海水这一战略性自然资源的管理职责的体现。同时,该项立法就开发新型水源节约用水以推进绿色发展、控制海水利用环境风险以解决海洋环境问题、规范海洋生态系统?;げ⒙涫岛K试垂芾碇霸鸬确矫婢哂兄匾庖???杉?,做好海水利用管理立法,使之成为国家自然资源管理体制改革的先导和标杆,对于体制改革乃至生态文明法制建设,具有重要的意义。在前述基础上,制定一部规制对象明确、权益配置合理、程序安排完备的海水利用管理立法,对于我国具有重要的政治、经济和生态意义。

其一,海水利用管理立法是我国宣示海洋权利的方式,是建设海洋强国的要求。近现代以来,一些国家通过对海洋的利用与控制,实现国家与民族的发展强大。19世纪美国著名学者马汉(Mahan)提出“海权”(Sea power)概念,[1]系统地向世界彰示了海洋对民族发展的重要意义?!读瞎Q蠓ü肌分厮芰撕Q蟮姆尚灾?。海洋被划分为内水、领海、专属经济区等几类不同的海域,受沿岸国不同程度的管辖与控制。现行的主流国际法秩序承认某沿岸国依据其对海洋或其中的特定资源进行管辖、开发利用的事实,获得特定海域的主权或针对特定海洋资源的历史性权利。[2]可见,制定海水利用管理立法,明确我国对不同类型海域的海水利用权限,并在此基础上形成持续的利用事实和有效的管辖事实,对于在必要情况下,我国主张自身海洋权利、抗辩不利于我国利益的他国主张,具有重要意义。同时,党的十八大以来,习近平总书记提出了海洋发展战略,要求将陆域国土空间思想转变为海陆一体的国土空间思想,充分依托海洋空间这一广阔平台,积极开展对外合作,实现依海富国、以海强国、人海和谐、合作共赢。[3]大力发展包括海水利用产业在内的海洋经济,是落实海洋发展战略的有力抓手。[4]通过立法加强并规范海水利用,是贯彻海洋发展战略的必要且重要的内容,具有重要的政治意义。

其二,海水利用管理立法有助于保障经济社会持续、稳定发展。水是社会生活、经济生产所不可或缺的重要资源,而随着社会、经济的发展,在现有技术背景下,国内用水将不可避免地呈现增长趋势,2016年,我国的年用水量与耗水量已分别达到6040.2亿立方米与3192.9亿立方米。[5]而作为联合国确定的13个缺水国之一,淡水资源的匮乏是长期困扰我国的问题。在积极开发并推广节水技术的同时,着力开发利用以海水为代表的非常规水源,是克服我国淡水资源匮乏之局限,改善我国用水结构,保障经济社会持续、稳定发展的必要举措。同时,海水利用产业本身就是国民经济的一个重要增长点。据国家海洋局《2017年中国海洋经济统计公报》显示,2017年全国海洋生产总值77611亿元,比上年增长6.9%,海洋生产总值占国内生产总值的9.4%。其中,主要海洋产业总值31735亿元,比上年增长8.5%;海水利用业全年总值14亿元,比上年增长3.6%。[6]海水利用管理立法的制定,是海水开发利用事业有序发展的重要保障,对经济社会发展具有重大意义。

最后,海水利用管理立法有助于?;ずQ笊肪?。有学者指出,海洋生态环境?;な粲诠史ㄖ械摹岸砸磺幸逦瘛?,不履行该义务的国家应承担国家责任。[7]如前所述,海水开发利用活动,是通过海水的取排实现自然界与人类社会之间的物质、能量交换。此类活动一般具有规模性,在未经适当规制的情况下,在取水、固废排放、热水排放以及浓盐水排放等环节均可能对海洋及周边其他环境要素的环境质量、生态系统产生较大程度的影响。例如,海水淡化和盐化工产品提取过程中产生的固体废物中含有大量重金属,将其作为围海造陆的填土将对近海海域造成较为严重的污染。[8]通过海水利用管理立法,以制度化的形式明确海水利用目标机制、计划机制、环境影响评估、取排水要求等要求的内容,能够对海水开发利用行为可能产生的环境风险、生态风险进行有效控制??杉?,海水利用管理立法有助于生态环境?;?,是实现建设生态文明千年大计的必要助力,也是我国承担国际法义务的必要举措。

二、我国进行海水利用管理立法的必要性

(一)我国淡水资源的稀缺

我国幅员辽阔,地表径流及地下水相对丰富,水资源总量约为2.75万亿立方米,位列世界第六位。然而,由于人口体量庞大,我国人均水资源量仅为2300立方米,[9]约合世界人均水平的1/4,被联合国列为13个贫水国之一。[10]同时,我国淡水资源的空间分布不均、人口集中在东部沿海、部分地区由于水体污染导致了水质性缺水等因素的存在,使得我国的水资源形势愈发严峻。

前述问题在我国沿海的11个省、自治区、直辖市(不包括港澳台)显得尤为突出。2003年的数据显示,沿海各省的水资源总量仅占全国的25%,却供养着全国40%人口,创造了全国67%的国内生产总值。据2005年《海水利用专项规划》在当年的预测,天津、河北、辽宁和山东北方沿海四省市的缺水量在2010年、2020年将分别达到166~255亿立方米和273~393亿立方米。[11]

为应对严峻的用水形势,在积极采取节水措施的同时,充分开发利用非常规水源也势在必行。而对于沿海地区而言,储量丰富、取用便利的海水无疑是最为重要的非常规水源?;平K⒗?,能够在较大程度上缓解、改善沿海地区水源紧张的情况,是保障沿海居民生活质量,保障沿海地区经济社会持续稳步发展的必由之举。沿海地区用水结构的合理化将进一步促进全国用水结构的合理化,使发展海水利用事业的实益普惠全国。而积极推动海水利用管理立法,是有序推进海水利用事业发展的必要条件。

(二)海水利用管理实践的规模与发展

根据现阶段的科技水平,人类对海水的利用主要体现为海水淡化、海水直接利用以及海水化学资源利用三种形式。[12]海水淡化活动,指通过反渗透、低温多效、多级闪蒸以及电渗析等技术,将含盐量高的海水转化为淡水或达到特定利用标准的含盐量低的溶液,以满足生活或生产需求的活动;海水直接利用活动,则主要包括将海水作为工业冷却水的直流、循环海水冷却活动、将海水用作公共设施清洁的大生活用水活动[13]、利用海水的天然碱性脱除工业烟气中二氧化硫的海水脱硫活动[14]以及海水灌溉活动[15]。

“十一五”期间,我国明确将海水利用作为重要内容列入《国民经济和社会发展“十一五”规划纲要》。2005年8月,国家发改委、国家海洋局和财政部联合颁布实施了我国首部《海水利用专项规划》,我国海水利用工作进入全新阶段。至今,我国的海水利用事业已取得了长足的发展。据统计,截至2016年底,全国建成海水淡化工程131个,工程规模约118.81万吨/日,2016年新建成海水淡化工程10个,新增工程规模约17.92万吨/日;海水冷却工程年海水利用量约1201.36亿吨,较2015年新增用量75.70亿吨;建成海水循环冷却工程17个,总循环量124.48万吨/小时,其中2016年新增循环冷却工程2个,新增循环冷却量24.10万吨/小时;海水利用产业全年实现增加值15亿元,较2015年增长6.8%。[16]相较于2005年水平,2016年我国海水淡化日规模增加约37倍,海水冷却规模增加约3倍,同时,各项海水利用活动规模仍在持续稳步增长。

经过十余年的大力发展,我国海水利用事业已经具备较大规模,并仍处于稳步上升阶段。同时,过往经验显示该项事业在发展的过程中遭遇了淡化成本过高、鼓励政策不足、淡化水入网渠道不畅等问题,[17]这些问题难以依靠市场加以有效改善,而需要国家制定稳定的政策予以协调解决。在此形势下,有必要制定海水利用管理专项立法,对大量的海水开发利用行为进行规范,对海水开发利用产业的进一步发展加以保障与促进,同时对海洋环境生态进行充分?;?。

(三)我国现行法制对海水开发利用活动规范的缺失

我国当前并无针对海水开发利用的专项立法。现行相关法律法规,如《海洋环境?;しā贰逗S蚴褂霉芾矸ā贰犊蟛试捶ā贰渡詈:5浊蜃试纯碧娇⒎ā贰端ā返确杉耙云湮诵墓菇ǖ姆晒娣短逑?,均未能有针对性地调整海水开发利用活动及其产生的社会关系。

《水法》第2条明确规定,该法适用于包括地表水和地下水在内的水资源的开发、利用、节约、?;?、管理以及水害的防治;并在第80条明确指出,“海水的开发、利用、?;ず凸芾?,依照有关法律的规定执行?!笨杉?,《水法》针对的是地表江河、湖泊水以及地下水的开发利用及?;?,而将海水作为区别于前述陆源水资源的存在形式,被排除在该法律调整范围之外。

《海域使用管理法》则着眼于对“域”的开发利用和管理。如同“海域”概念的字面意思所示,该法所针对的对象是海洋空间。也就是说,该法所管理的是由我国内水及领海上至海面下至底土所构成的“空间资源”,而非如同海水、海底矿藏之类的物质资源??杉?,对海水的开发利用及?;す芾?,并不是该法的调整重点。当然,需要认识到的是,海水的开发利用以特定海域之使用权的取得为前提,海水开发利用与海域使用存在着密切的关联。

《矿产资源法》《深海海底区域资源勘探开发法》以及《海洋石油勘探开发环境?;す芾硖趵返确煞ü?,则针对海洋底土或海床中蕴藏的油气、矿物资源。海底矿产资源与其海床、底土上覆的海水截然不同,海底矿产、油气资源的开发利用及?;す芾?,围绕着蕴藏位置带有不确定性的矿产、油气资源的勘查和开采而展开,与海水利用管理存在较大的差异。

《海洋环境?;しā返目占湫ЯΨ段Ъ坝谖夜芟降娜亢S?,同时也调整在我国管辖海域之外实施但对我国管辖海域产生污染的行为所产生的法律关系。该法确定了我国海洋环境监督管理、生态?;?、污染防治的基本框架,凡涉?;疃?,都应遵守该法规定的基本要求。但该法主要以海洋环境质量监测评估、污染排放管制约束、资源开发利用污染防治为内容,[18]一方面,其作为海洋环境?;ち煊虻淖酆闲?、基础性立法,无法针对海水开发利用活动这一特殊涉?;疃奶乇鹗粜越凶判缘挠Χ?;另一方面,其作为?;ぬ囟ɑ肪骋氐姆?,不包含对海水开发利用事业发展进行规划、促进的内容??杉?,海水开发利用活动应符合《海洋环境?;しā分械母飨钕喙毓娑?,但仅靠该法仍不足以满足规范海水开发利用行为、促进海水开发利用产业发展的需求。

综上,我国的既存立法不适应对海水开发利用活动进行调整的需要,不能全面、有效地应对海水开发利用活动产生的问题?!端ā饭赜凇昂K目?、利用、?;ず凸芾?,依照有关法律的规定执行”的规定提出了海水开发利用专项立法的要求,这一要求自1988年《水法》创制时既已存在,三十年来这一立法要求尚未得到充分的响应。因此,迫切需要针对海水利用管理进行专项立法。

(四)海洋及海水开发利用活动的特殊性

如前所述,我国的既存立法均未针对海水开发利用活动及其产生的社会关系进行专项调整。那么,能否通过类推适用相关法律规范,尤其是在调整对象、立法定位方面具有相似性的《水法》来处理海水开发利用管理事项呢?笔者认为,海水开发利用活动的特殊性决定了相应管理活动的特殊性,这使得简单地“类推适用”无法达到良好的调整效果。

首先,海洋具有特殊的政治地位。与江河、湖泊水、地下水等位于我国领域内的陆源水源(少数界河、界湖除外)不同,现行有效的国际秩序根据海域与陆地的位置关系、自然性质以及历史因素,将海洋划分为(沿岸国)内水、领海、专属经济区、毗连区、大陆架、公海等法律性质不同的海域。沿岸国在不同区域所能行使的权力以及享有的权利不同,其中,沿岸国对内水和领海享有充分的主权,而对于专属经济区、毗连区、大陆架以及公海之水域,则享有特定主权性权利或需要负担特定义务。沿岸国公私主体能否开展海水利用行为以及国家能否实施相应的管理行为,以及行为的形式和规模,将受到行为地海域性质的制约。

其次,海水在自然性质上具有特殊性。陆源水源多为淡水,可以直接取用作为灌溉、工业用水,并可以通过相对简单的净化处理作为饮用水使用;而海水中含有大量的盐离子,直接使用的途径相对有限,一般需要经过淡化处理才能饮用或用于工农业生产。海水在成分上的特殊性,决定了其利用行为与陆源水体的利用行为存在着较大的区别。同时,陆上淡水资源十分稀缺,因此,其利用策略应侧重合理控制和?;?,有必要采取总量控制等计划措施;而全球海水储量约为淡水储量的40倍,当前人类对海水的开发利用仍处于起步阶段,因此,海水利用策略应以鼓励、有序发展为主。此外,海水的水文运动相对陆源水体更为复杂、剧烈,而海洋及沿海地区更是台风等气象灾害的产生地与主要作用地,这为海水利用产业的防灾减灾提出了更高的要求。

最后,海洋在地理位置上具有特殊性。如前所述,陆源水体,除少数界河、界湖以及跨国水流之外,主要位于一国内陆,对其储藏水资源的开发利用一般不会对他国产生影响,该国在陆源水体开发利用方面具有较大的自主权。而作为海水载体的海洋则不同,其邻接他国管辖海域或国际海域,对海水的抽取及利用后余水或固料的排放更容易对他国或国际社会产生影响。因此,在海水利用的过程中,尤其是在临近非我国管辖海域的海域开展海水利用,应更为慎重,避免可能因此产生的国际问题,并在必要时,积极开展相关国际合作。

综上,海水开发利用活动相对一般的淡水利用而言具有显著的特殊性,对海水利用管理活动提出了特殊的要求。这些情况的存在,要求制定海水利用管理专项立法,针对海水开发利用活动的特殊性提供合理充分的制度保障,对相关的特殊问题提供有针对性的因应措施。

三、海水利用管理立法的可行性

海水利用管理立法具备充分的法理、实践、技术基础,具备可行性。

首先,海水利用管理立法的规范依据充分。我国《宪法》第9条规定,“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有;……国家保障自然资源的合理利用”。保障自然资源的合理利用是国家所有制的重要内容。[19]也就是说,国家有权力、并有义务采取有效措施,保障包括海水在内的我国自然资源的合理利用。我国《领海及毗连区法》则在第1条开宗明义地规定,“为行使中华人民共和国对领海的主权和对毗连区的管制权,维护国家安全和海洋权益,制定本法”;我国《专属经济区和大陆架法》第1条亦明确,“为保障中华人民共和国对专属经济区和大陆架行使主权权利和管辖权,维护国家海洋权益,制定本法?!辈⒃诘?条进一步说明道,“中华人民共和国在专属经济区为勘查、开发、养护和管理海床上覆水域、海床及其底土的自然资源,以及进行其他经济性开发和勘查,如利用海水、海流和风力生产能等活动,行使主权权利?!鼻笆隽讲糠擅魅妨宋夜蕴囟êS虻娜?、权益内容,其中更明确了我国对专属经济区的主权权利包含利用海水的权利。此外,《水法》第80条明确规定,海水的开发、利用、?;ず凸芾?,依照其他有关法律的规定执行。前述宪法、法律,这为海水利用管理立法奠定了扎实的规范基础,也留出了足够的空间。

其次,现阶段海水利用管理技术已有一定积累。经过十余年的大力发展,我国不仅在海水开发利用技术方面发展出较为丰富的成果,而且在相应的管理技术方面积累了较为成熟的经验。自2005年我国颁布并实施第一部《海水利用专项规划》以来,针对海水利用制定专项规划便成为落实“五年计划”的重要内容,为每一个“五年计划”周期配套一部海水利用规划成为“标配”。发展至《全国海水利用“十三五”规划》,其中明确了海水利用基本原则、阶段目标、布局战略、发展重点、协调、激励、全过程管理要求等内容,一系列管理策略已颇为全面。同时,我国也大力发展海水利用相关标准。自1994年发布实施第一项海水利用行业标准以来,截至2016年底,我国已制定实施包括国家标准、行业标准、地方标准在内的115项相关标准,内容包括设备技术标准、工艺技术标准、产品质量标准、环评技术导则、测定方法标准等,形成的标准体系为海水利用产业的监督管理提供了重要参照依据。这些管理措施的存在,为海水利用管理立法奠定了较为坚实的基础。

最后,国内、国际积累了相对丰富的实践经验。在国家层面有力统筹顶层布局的基础上,一些沿海省市在海水利用管理工作方面进行了有益的探索,形成了《山东省人民政府关于加强海水利用工作的意见》等具有代表性的地方规范性文件,发展出一些颇具实效的办法。同时,《联合国海洋法公约》生效后,许多海洋国家纷纷出台自身的海洋发展战略与政策,如日本的《海洋开发规划》、澳大利亚的《澳大利亚海洋政策》、俄罗斯的《国家海洋政策》、加拿大的《加拿大海洋战略》和《海洋行动计划》、美国的《21世纪海洋蓝图》和《美国海洋行动计划》、欧盟的《欧盟海洋战略》和《海洋与海洋产业研究战略》等[20],其对海水开发利用与相关产业培育提出的政策、战略,为我国提供了具有参考价值的可贵资料。一些国家更进一步发展出关于海水利用管理的法律制度,如阿尔及利亚、以色列、新加坡、美国、澳大利亚等国所确立的中长期规划、海水资源属性、海水利用风险预防等制度,为我国海水利用管理制度设计提供了参考目标。

综上,现阶段制定海水利用管理专项立法的条件基本成熟,海水利用管理立法不仅必要,而且可行。

四、海水利用管理立法内容初探

在论证海水利用管理立法的意义、必要性及可行性的基础上,本文拟就海水利用管理立法的内容进行初步探讨。

(一)海水利用管理立法层级

作为调整海水开发利用的首部立法,海水利用管理立法应在全国范围内推行,并对相关地方立法产生统辖及指导作用。同时考虑为有效调整海水利用活动所需运用的行政处罚类型对规范设定权限提出的要求,其层级宜在法律和行政法规之间进行选择。部门规章和省级地方性法规之间并非纯粹意义上的上下位法关系,故部门规章不能充分发挥对地方性法规的统辖、约束作用,且其只能设定警告、??盍较钚姓Ψ?,因而不宜选作首部海水利用管理立法的表现形式。

如若选取行政法规作为立法形式,则其获得通过的难度较小,从立法准备到颁布施行的周期也较短,有利于尽快对海水利用活动进行管理、规范。但其作为相关法律的下位法,在制定规制措施的过程中难免受制于既存的《环境?;しā贰逗Q蠡肪潮;しā贰逗S蚴褂霉芾矸ā贰犊蟛试捶ā贰渡詈:5浊蜃试纯碧娇⒎ā返确?。同时实践表明,缺乏法律规范地充分支持,仅依靠行政法规的实践效果是有限的,《自然?;で趵返氖凳┣榭黾次?。如若选取法律作为立法形式,则其与前述相关法律处于同一层级,可以针对海水利用活动的特殊属性,就特定事项进行“变通”规定,而这种规定与既存法律在就特定事实出现竞合的情况下,可以适用“特别法优于一般法”之原则,使海水利用管理立法的规定得以适用。但制定法律的难度较大、周期较长、程序亦更为严格,所面临的挑战将较前者为大。本文认为,考虑当前我国的法制框架及海水利用管理实务的性质,海水利用管理立法,宜采用法律的形式。

首先,我国的法律秩序框架允许海水利用管理立法采用法律的形式。如前文指出,海水利用管理立法的规范依据可以溯至我国《宪法》第9条关于国家对自然资源的所有权利以及监管职责的规定。根据该规定制定的法律规范,可以以法律的形式体现。此外,《水法》第80条规定指明,“海水的开发、利用、?;ず凸芾?,依照有关法律的规定执行?!备锰跷牡墓娑?,可以理解为将海水利用管理立法置于与《水法》相平行的地位,相应的海水利用管理立法应以法律形式为宜。同时,以法律形式针对特定类型自然资源的?;ず凸芾斫凶ㄏ盍⒎?,是我国的普遍做法?!端ā贰渡址ā贰恫菰ā贰锻恋毓芾矸ā贰犊蟛试捶ā返确傻拇嬖?,也进一步说明了创制海水利用管理“法”的合理性。

其次,海水利用及其管理属于国家主权事项,应当以法律的形式对其产生的社会关系进行调整。其一,如前所述,沿岸国对于不同海域享有主权或内容不同的主权权利,特定海域的性质决定了该国(国家、单位或个人)在其中所能采取的海水利用活动的形式与规模,而这将是海水利用管理立法中规定的核心内容之一,可见,海水利用活动涉及国家主权事项;其二,对于一国的自然资源进行管理,属于该国的主权事项。经济主权是一国主权的重要组成部分,“一国的经济主权,即是在本国对内对外的一切经济事务上享有的独立自主之权”,[21]其对内效力首先体现为对本国包括海水在内的自然资源所享有的“充分的永久主权”。[22]这种“国家自由处置其自然资源的权利”被联合国《各国经济权利与义务宪章》所明确列载。[23]可见,海水利用管理活动属于国家主权事项。根据我国《立法法》第8条关于“法律保留”原则的规定,国家主权事项属于“只能制定法律”的事项??杉?,对海水利用及其管理活动进行规制的立法,应采用法律形式。

其三,针对海水利用管理制定法律,能够使相应规范不完全受制于既存的有关法律?!断芊ā分腥范讼挛环ú坏糜肷衔环ㄏ嗟执サ脑??!读⒎ǚā分薪徊矫魅?,全国人大常委会有权依职权或根据建议审议、撤销与宪法、法律相抵触的行政法规?!读⒎ǚā吠惫娑?,同一机关制定的法律,特别规定与一般规定不一致时适用特别规定,新的规定与旧的规定不一致时适用新的规定。[24]同时如前所述,既有立法中有着《环境?;しā贰逗Q蠡肪潮;しā贰逗S蚴褂霉芾矸ā贰犊蟛试捶ā贰渡詈:5浊蜃试纯碧娇⒎ā返人洳恢苯诱攵院K没疃?,但可以适用于此类活动中相关行为的法律,如果海水利用管理立法定位为行政法规,则其将受制于前述既有法律,不得与前者的规定发生抵触,在制度设计的灵活性方面将受到局限。而如果针对海水利用管理制定法律,则该立法将与前述既有法律处于同一位阶,立法中针对海水利用活动的特殊属性所作的规定,即使相对前述既有法律有所“变通”,仍可以通过适用《立法法》所规定的法律适用原则得以生效、乃至进一步产生实效。因此,为了保证海水利用管理的效果,应赋予其立法“变通”既有法律的权力,应将其位阶定位为法律。

综上,应当采用法律的形式进行海水利用管理专项立法。

(二)海水利用管理体制

确定海水利用管理体制的关键,在于确定、划分各个有关部门在海水利用管理事务中的职权,并确立相关部门的协调机制。笔者认为,海水利用管理立法所确立的管理机制,应当由自然资源管理部门牵头负责,对外事务方面保留海洋主管部门牌子,并由价格部门等相关部门负责相应事项,与主要负责部门互相协同配合。

国家海洋局是中央海洋主管部门,是依法成立的由国务院组成部门管理的国家行政机构,由国土资源部管理,主管特定业务并行使行政管理职能。根据《宪法》《国务院组织法》《国务院行政机构设置和编制管理条例》的相关规定,经国务院决定,国家海洋局的职责是对在我国内海、领海、毗连区、专属经济区、大陆架及我国管辖的其他海域开展的海域使用、海洋生态环境?;?、海洋科学调查、海岛管理等活动进行组织、监督和管理。[25]也就是说,国家海洋局是我国行政机构体系中,专门负责涉海事务的国家行政机构。

自1964年经国务院批准成立以来,国家海洋局长期承担着海洋维权执法、组织并实施海洋功能区划、海洋生态环境?;?、海洋观测和灾害预警、海洋科技规划、开展海洋国际合作、进行海洋经济运行监测及评估等工作。[26]由于海水利用管理工作的对象属于海洋资源,工作本身与海洋功能区划、海洋生态环保、海域使用及海岛管理关系密切,并属于海洋经济的重要组成,自2005年我国制定首个海水利用专项规划以来,国家海洋局一直作为具体落实海水利用工作的行政部门,承担着海水利用引导发展、监督管理以及信息搜集汇总评估等工作。我国海洋主管部门已在海水利用管理工作方面积累了较为丰富的经验,能够较好地胜任该方面工作。

2018年3月13日召开的十三届全国人大一次会议第四次全体会议听取了国务院关于国务院机构改革方案的说明。3月18日,全国人大批准该方案,据此,国务院组建自然资源部,将国土资源部的职责,国家发展和改革委员会的组织编制主体功能区规划职责,住房和城乡建设部的城乡规划管理职责,水利部的水资源调查和确权登记管理职责,农业部的草原资源调查和确权登记管理职责,国家林业局的森林、湿地等资源调查和确权登记管理职责,国家海洋局的职责,国家测绘地理信息局的职责整合入自然资源部职责中。[27]同时,对外保留国家海洋局牌子。也就是说,改革之后原国家海洋局职责由自然资源部行使,后者统筹负责对我国域内土地、水、草原、森林、湿地等自然资源利用的规划管理。如将海水等新的自然资源类型纳入国家自然资源管理体系之内,对此类自然资源进行管理的职权也应交由自然资源部行使。另外,由于自然资源部对外“保留国家海洋局牌子”,对外事务仍以国家海洋局的名义开展。

因此,海水利用管理立法应当将自然资源主管部门确定为海水利用管理工作的业务指导和监督管理部门,价格部门等其他相关部门负责淡化水定价等相应具体事务,在海水利用管理方面协同、配合海洋主管部门的工作。

(三)海水利用管理主要法律制度

为了妥善管理海水开发利用行为,促进海水利用产业发展,调整我国生产生活用水结构,确保海洋生态环境不受污染或破坏,保障社会经济可持续发展,海水利用管理法应当构建海水利用综合管理制度体系、海水利用环境?;ぶ贫忍逑狄约昂K貌荡俳贫忍逑?。由于本文系初步探讨海水利用管理立法之作,在此仅能提出关于相关制度设计的初步设想,望能抛砖引玉,引起研究者对相关主题进行后续深入研究的兴趣。

其一,确立海水利用综合管理制度体系。该体系的构建,旨在从全局角度对海水利用活动进行宏观性地统筹安排,并对海水利用活动进行综合性地监管。该体系明确海水利用行为的定义,明确开展海水利用行为的海域空间要求,并确立水中长期供求规划协调、海水开发利用中长期总量目标、海水利用规划、用水总量控制和定额管理与海水利用相协调、海水利用申报、海水淡化企业备案以及事中监管等制度。我国有权对相关主体在我国陆地领土、内水、领海、毗连区、专属经济区以及享有历史性权利的海域内开展海水利用活动进行管理。为实现优化社会用水结构、?;さ试春秃恿骱瓷肪车饶康?,应将海水淡化等海水开发利用工作放在社会生产生活用水供求的视域下进行统筹考虑。在此基础上,国家和地方有关部门制定国家和地方海水开发利用中长期总量目标,以促进海水开发利用事业的有序推进,激励并要求国家与地方发展海水开发利用产业。此类目标可以以水或其他相关产品量的形式表示,也可以以淡化水在用水结构中所占比重的形式表示。进一步,有关部门根据海水利用中长期总量目标及发展现状制定对海水利用事业进行总体部署的综合规划,以及分别以海水淡化、海水直接利用、海水化学资源利用等具体产业为对象的专业规划。用水总量控制和定额管理制度是水法为?;に试碵28]制定的制度,为了与之相协调并鼓励海水利用,笔者建议在海水利用管理立法中明确,国家鼓励海水淡化水的利用和海水直接利用,行业使用的海水淡化水或直接利用的海水,不受本行政区域内行业用水定额的限制;地方行政区域内使用的海水淡化水或直接利用的海水,不受本行政区域内年度用水总量控制的限制。此外,为保障对海水利用活动的管理效果,宜要求从事海水淡化的主体进行登记备案,要求以不同形式利用海水利用产品的主体就海水利用规模进行申报。同时,海水利用管理应当注重事中监管,应确立相关措施,海水利用产品质量、生产安全进行严格把控。

其二,海水利用环境?;ぶ贫忍逑?。海水利用活动可能通过海水抽取、废热排放、浓盐水排放等形式,影响海洋环境与生态。既有的《海洋环境?;しā纷魑;ずQ笳庖换肪骋氐淖酆闲曰繁A⒎?,在应对海水利用产生的环境不良影响方面仍有不足。一方面,从内容上看,《海洋环境?;しā犯蛭廴痉乐?,而在生态?;し矫娴牧Χ扔写忧?;另一方面,作为针对海洋的综合性环保立法,《海洋环境?;しā肺薹ǘ院K没疃捌涮厥獾幕肪秤跋旖姓攵孕缘目悸呛陀Χ?。因此,为了在促进海水利用事业发展的同时?;ず煤Q蟮幕肪秤肷?,应当在海水利用管理立法中构建海水利用环境?;ぶ贫忍逑?,具体确立海水利用环境标准、海水利用设施要求、废热排海约束、海水利用环境损害治理责任等制度。具体而言,海水利用环境标准和环境损害治理责任应作为该体系的核心制度。尽管《环境?;しā贰逗Q蠡肪潮;しā分卸加卸曰肪潮曜嫉拿魅饭娑?,但现阶段,除了综合性的强制性标准外,关于海水利用的标准均为推荐性标准,[29]这将影响此类标准的约束作用。因此,立法中应明确,国务院海洋主管部门加强海水利用污染物排放标准[30]的制定。同时,从事海水开发利用活动,应当遵守经批准的规划;因违反规划造成海域使用功能降低、生态破坏、环境污染的,应当承担治理责任。经治理仍无法恢复海域生态环境,并满足《海洋环境?;しā返?9条第2款之要求,则适用该条款规定。[31]之所以将违反相关规划作为追究治理责任的前置条件,主要考虑到相关规划作为预测并规避环境风险的重要措施,符合相关规划,在多数情况下不会造成较为严重的环境损害;其二,环境损害治理技术要求较高、所需周期较长、耗费资源较大,是较为严厉的责任形式,该责任应当课予违法性及造成损害后果较为严重的行为。在特定情况下,该规定与《海洋环境?;しā返?9条第2款存在竞合,笔者认为治理应优先于“赔偿”。

其三,海水利用产业促进制度体系。如前所述,海水开发利用产业仍处于发展阶段,其技术准入门槛较高,且存在海水淡化成本较高、淡化水入网困难等问题,仅仅依靠市场作用难以保障自身发展。因此,海水利用管理立法中应规定有效措施,支持并促进海水利用产业的发展。具体而言,笔者认为海水利用产业促进制度体系应包括海水利用产业发展指导目录、海水利用科研和产业化发展促进、海水淡化水入网、海域使用金减免、海水利用发展基金等制度。其中,相关部门应制定海水利用产业发展指导目录,对列入目录的产业提供贷款、税收等方面的优惠。立法应采取相应措施保障海水淡化水进入城乡供水管网的渠道,并对入网水价进行规范。同时,为减少海水开发利用成本,结合《海域使用管理法》的有关规定,建议在海水利用管理立法中明确,因开发利用海水资源的需要使用海域,按照国务院财政部门和国务院海洋主管部门的规定,经有批准权的人民政府财政部门和海洋主管部门审查批准,可以减缴或者免缴海域使用金。就海水利用发展设立基金,以补贴海水淡化水价、支持相关科研、标准制定和示范工程建设,也是促进海水利用产业的重要举措。建议在海水利用管理立法中明确,国家财政设立海水利用发展基金,资金来源包括国家财政年度安排的专项资金和依法征收的海水淡化附加收入等。

(本文原载于《中国社会科学院研究生院学报》2019年第1期。)

ThePreliminary Analysis of Legislation on Seawater Utilization Management

Lin Xiaoxiao

Abstract:’ Advancing seawater utilization management legislation is an inevitablerequirement for the construction of ecological civilization, and hassignificant political, economic, and ecological protection significance. At thesame time, due to the scarcity of freshwater resources in China, the managementpractice of seawater utilization has a certain scale, the lack of regulation ofrelevant activities by existing legislation, and the specificity of seawaterdevelopment and utilization activities, there is no doubt about the necessityof implementing seawater utilization management legislation. At this stage, theconditions for advancing seawater utilization managementlegislation are basically mature. In the process of specific legislative work,we may consider establishing legislation at the legal level, clarifying themanagement system led by the responsible department for natural resources, andestablishing a comprehensive management system for seawater utilization, anenvironmental protection system for seawater use, and an institutional systemfor the promotion of seawater utilization.

KeyWords: Natural Resources; Ocean; Seawater Utilization; Seawater UtilizationManagement; Legislation

注释:

[1]参见[美]艾尔弗雷德?塞耶?马汉,《海权论》,萧伟中、梅然译,中国言实出版社1997年,第2页。

[2]SeeDocument A/CN.4/143, Judicial Regime of Historic Waters, Including HistoricBays, Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, 1962. P 7.

[3]参见中共国家海洋局党组:《实现中华民族海洋强国梦的科学指南——深入学习习近平总书记关于海洋强国战略的重要论述》,//www.soa.gov.cn/xw/hyyw_90/201709/t20170901_57661.html,2018年5月6日。

[4]参见金永明:《中国制定海洋发展战略的几点思考》,《国际观察》2012年第4期,第13页。

[5]参见中华人民共和国水利部:《2016年中国水资源公报》,//www.mwr.gov.cn/sj/tjgb/szygb/201707/t20170711_955305.html,2018年1月16日。

[6]国家海洋局:《2017年中国海洋经济统计公报》,//www.mlr.gov.cn/sjpd/hysj/201804/t20180419_1768258.htm,2018年9月17日。

[7]参见曲波,喻剑利:《论海洋环境?;ぁ岸砸磺幸逦瘛钡氖咏恰?,《当代法学》2008年第2期,第97页。

[8]参见周洪军:《我国海水利用业发展现状与问题研究》,《海洋信息》2009年第4期,第23页。

[9]参见连进元等:《对我国淡水资源可持续利用的探讨》,《河北师范大学学报(自然科学版)》2004 第3期,第316页。

[10]参见陈艳丽、宋维玲等:《我国海水利用业发展现状与问题分析》,《海洋经济》2014年第4期,第11页。

[11]参见国家发展改革委员会、国家海洋局、财政部:《海水利用专项规划》,发改环资[2005]1561号。

[12]参见何炳光:《我国海水利用现状、问题及对策建议》,《节能环?!?004年第4期,第14页。

[13]现阶段的大生活用海水主要是将海水用于冲洗厕所,据统计,把海水作为大生活用水可节约约35%的城市生活用水。参见谢勇,曹瑞钰:《利用海水解决城市淡水紧缺问题》,《城市公用事业》2003年第2期,第19页。

[14] 1999年,我国第一套海水脱硫装置在深圳西部电厂投入运营,其后,福建后石电厂和青岛电厂二期都采用海水脱硫。参见姚彤:《海水烟气脱硫工艺在我国的应用状况及发展前景》,《工程建设与设计》2004年第8期,第6页。

[15]海水灌溉,指利用未经淡化的海水对耐盐作物进行灌溉。海水灌溉农业的发展能够遏制沙漠化不断侵占耕地的恶劣形势。参见高忠文等:《我国海水利用现状及其对环境的影响》,《海洋环境科学》2008年第6期,第672页。

[16]参见国家海洋局:《2016年全国海水利用报告》,//www.soa.gov.cn/zwgk/hygb/hykjnb_2186/201707/t20170719_57029.html,2018年9月17日。

[17]参见陈艳丽等:《我国海水利用业发展现状与问题分析》,《海洋经济》2014年第4期,第15~16页。

[18]参见翟勇:《<海洋环境?;し?的制度设置对我国环境法律制度建设的贡献》,《海洋环境科学》2009年第2期,第216~217页。

[19]参见李忠夏:《宪法上的“国家所有权”:一场美丽的误会》,《清华法学》2015年第5期,第83页。

[20]参见孙吉亭:《世界海水利用产业现状与我国发展相关产业的对策》,《中国海洋大学学报》2013年第4期,第15页。

[21]陈安:《1994年“主权大辩论”及其后续影响》,《中国社会科学》2001年第5期,第152页。

[22]参见魏森:《论遗传资源的法律?;ぁ怨揖弥魅ㄎ咏恰?,《云南社会科学》2008年第1期,第67页。

[23]参见徐泉:《国家经济主权的法律地位阐微》,《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第4期,第77页。

[24]参见胡建淼:《法律规范之间抵触标准研究》,《中国法学》2016年第3期,第15页。

[25]参见《国家海洋局主要职责》,//www.soa.gov.cn/zwgk/bjgk/jgzz/201212/t20121201_16732.html,2018年1月31日。

[26]参见《国家海洋局主要职责》,//www.soa.gov.cn/zwgk/bjgk/jgzz/201212/t20121201_16732.html,2018年1月31日。

[27]参见《自然资源部:掌握巨大职能 统筹各类规划》,《国土资源》2018年第4期,第10页。

[28]主要是淡水资源。

[29]参见国家海洋局:《2016年全国海水利用报告》,//www.soa.gov.cn/zwgk/hygb/hykjnb_2186/201707/t20170719_57029.html,2018年9月17日。。从现有情况看,既有的海水利用标准主要是关于海水利用设备、工艺、产品的标准,且其中无论国家标准或行业标准,均属于推荐性标准。现阶段尚无针对海水利用产业的污染物排放标准。

[30]此类标准依照《环境标准管理办法》第5条的规定,属于强制性环境标准。

[31]即由行使海洋环境监督管理权的部门代表国家,向责任人就无法恢复的损失提出损害赔偿要求。

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