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[编者按] 2018年8月,商务部条法司邀请我所组织力量就投资者与国家间争端解决机制改革提出改革建议。2018年8月至10月,国际法研究所国际经济法研究室主任刘敬东研究员召集国际法所相关专家组成专题研究课题组,组织撰写《华盛顿公约》项下国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁规则修改的建议,并将相关建议提交商务部条法司。近期课题组获悉,本建议对商务部条法司工作开展有重要的参考价值,商务部条法司对课题组各位专家表示感谢。
关于《华盛顿公约》项下国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁规则修改的建议

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课题组组长:刘敬东

课题组组员(依拼音排列):傅攀峰、何晶晶、毛晓飞、孙南翔、王路路。

关于《华盛顿公约》项下国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁规则修改的建议

一、关于第5条语言使用规则的建议

(一)原案文

第5条 程序性语言、翻译和口译

(1)当事方可以同意在仲裁程序中使用一种或两种程序性语言。如果当事方选择非中心官方语言,那么当事方必须与仲裁庭和秘书处进行协商。

(2)如果当事方不能就程序性语言达成一致,任一当事方可以选择一种本中心的官方语言。

(3)书面陈述、信息、证明文件和通讯信息应当以程序性语言提交。如果仲裁程序使用两种程序语言,仲裁庭可以要求一方当事人使用两种程序性语言提交文件。

(4)使用非程序性语言的文件应当附有一种程序性语言的翻译。如果仲裁程序使用两种程序性语言,仲裁庭可以要求当事人将任何文件翻译成两种程序性语言。除非仲裁庭要求提供较为完整或完整的翻译,否则可以仅翻译文件的相关内容。如果翻译有争议,仲裁庭可以要求提供认证翻译。

(5)仲裁庭或秘书处的任何书面通讯应当使用程序性语言。如果仲裁程序使用两种程序性语言,除非当事人另有约定,仲裁庭或适当时秘书长应当使用两种程序性语言作出命令、决定和裁决。

(6)任何口头交流应当使用一种程序性语言。如果仲裁程序使用两种程序性语言,仲裁庭可以要求口译成另一种程序性语言??ゼ锹己图锹嘉谋居Φ笔褂每ナ笔褂玫某绦蛐杂镅?。

(7)证人或专家的证言使用非程序性语言时,开庭时应当口译成程序性语言。

(二)修改案文

第5条 程序性语言、翻译和口译

(1)当事方可以同意在仲裁程序中使用一种或两种程序性语言。如果当事方选择非联合国官方语言,那么当事方必须与仲裁庭和秘书处进行协商。

(2)如果当事方不能就程序性语言达成一致,任一当事方可以选择一种联合国的官方语言。

(3)书面陈述、信息、证明文件和通讯信息应当以程序性语言提交。如果仲裁程序使用两种程序语言,仲裁庭可以要求一方当事人使用两种程序性语言提交文件。

(4)使用非程序性语言的文件应当附有一种程序性语言的翻译。如果仲裁程序使用两种程序性语言,仲裁庭可以要求当事人将任何文件翻译成两种程序性语言。除非仲裁庭要求提供较为完整或完整的翻译,否则可以仅翻译文件的相关内容。如果翻译有争议,仲裁庭可以要求提供认证翻译。

(5)仲裁庭或秘书处的任何书面通讯应当使用程序性语言。如果仲裁程序使用两种程序性语言,除非当事人另有约定,仲裁庭或适当时秘书长应当使用两种程序性语言作出命令、决定和裁决。

(6)任何口头交流应当使用一种程序性语言。如果仲裁程序使用两种程序性语言,仲裁庭可以要求口译成另一种程序性语言??ゼ锹己图锹嘉谋居Φ笔褂每ナ笔褂玫某绦蛐杂镅?。

(7)证人或专家的证言使用非程序性语言时,开庭时应当口译成程序性语言。

(三)修改理由

建议将ICSID官方语言修改为联合国官方语言。

ICSID的官方语言为:英语、法语和西班牙语。然而,随着国际仲裁业务的扩大,中国、俄罗斯等广泛地参与到国际投资仲裁中。因此,建议将语言扩展为联合国的官方语言,即,英语、法语、俄语、汉语、阿拉伯语、西班牙语。本修改的目的能够使ICSID展现真正的国际性。

目前,汉语仍是全球使用人数最多的语言,其使用者广泛分布在世界各地,具有国际性。ICSID将汉语纳入ICSID仲裁中的准官方程序性语言不仅能够便利使用汉语的投资者,更能够吸引更多亚洲等地的业务。

因此,笔者建议将ICSID官方语言修改为联合国官方语言,或者将汉语明确规定为ICSID仲裁中的准官方程序性语言。该方法既不用修改《ICSID公约》,又能实现满足更多投资者、东道国的需求。

二、关于第13条增加并行程序告知义务的建议

(一)原案文

第13条 书面陈述和意见

(1) 当事人应当在仲裁庭确定的期限内提交以下书面陈述及任何证明文件:

(a)根据本条第(2)款由请求方提交的记要书;

(b)另一方当事人的反记要书;

以及,如果当事人如此约定或仲裁庭认为必要:

(c)请求方的答辩书;和

(d)另一方当事人的二次答辩书。

(2)请求方可以选择将仲裁请求作为记要书。

(3) 记要书应当包括:有关事实、法律和论据的陈述,以及救济请求。反记要书应当包括:有关事实的陈述,其中包括对记要书所陈述事实的承认或否认,任何必要额外事实,回应记要书的法律陈述,论据以及救济请求。答辩书和二次答辩书应当限于针对之前的书面陈述作出回应。

(4)经及时、合理申请,且仅当考虑所有相关情况认为必要时,仲裁庭应当准许提交计划外的书面陈述、意见或证明文件。

(二)修改案文

第13条 书面陈述和意见

(1) 当事人应当在仲裁庭确定的期限内提交以下书面陈述及任何证明文件:

(a)根据本条第(2)款由请求方提交的记要书;

(b)另一方当事人的反记要书;

以及,如果当事人如此约定或仲裁庭认为必要:

(c)请求方的答辩书;和

(d)另一方当事人的二次答辩书。

(2)请求方可以选择将仲裁请求作为记要书。

(3) 记要书应当包括:有关事实、法律和论据的陈述、救济请求,以及是否存在与本争议相关的其他程序。反记要书应当包括:有关事实的陈述,其中包括对记要书所陈述事实的承认或否认,任何必要额外事实,回应记要书的法律陈述、论据、救济请求,以及是否存在与本争议相关的其他程序。答辩书和二次答辩书应当限于针对之前的书面陈述作出回应。

(4)经及时、合理申请,且仅当考虑所有相关情况认为必要时,仲裁庭应当准许提交计划外的书面陈述、意见或证明文件。

(三)修改理由

建议在记要书和反记要书提交时,增加当事人对已提起并行程序的告知义务。

国际仲裁程序多重性可能导致一国被迫针对与同样措施有关、并且可能涉及同样经济损失的若干项索赔进行抗辩,从而导致重复努力、额外费用、程序不公,以及可能相互矛盾的结果。特别是近期连续爆发的尤科斯系列案(同时存在能源宪章投资仲裁与欧洲人权法院裁决等)与Philip Morris系列案(同时存在WTO诉讼与投资仲裁诉讼等),均表明私人自利本性推动的并行程序将造成了国际司法和准司法机制资源的浪费。目前,中国已经在《中国—澳大利亚自由贸易协定》投资章节、《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则(试行)》等规定合并审理机制?!度媲蚁冉目缣窖蠡锇樾椤芬灿邢嗨频暮喜⑸罄砉嬖?。

针对目前ICSID规则并没有修改的前提下,协调并行程序的方法应为要求争议当事方告知仲裁庭是否有其他相关程序,并鼓励仲裁庭在合法、中立、有必要的情况下,寻求其他并行程序相应的信息。

因此,笔者建议,在记要书和反记要书提交时,增加当事人关于已提起的并行程序的告知义务。长期而言,笔者建议修改《ICSID公约》使其引入合并审理机制。

三、关于第21条第三方资助披露的建议

(一)原案文

第21条第2款 第三方资助的披露

当事人应当提交书面通知,披露第三方资助的存在及其名称。该通知应当在仲裁请求登记时,或在登记之后达成第三方资助安排时,立即向秘书处发出。

(二)修改案文

第21条第2款 第三方资助的披露

当事人应当提交书面通知,披露第三方资助协议的内容。该通知应当在仲裁请求登记时,或在登记之后达成第三方资助安排时,立即向秘书处发出。

(三)修改理由

第三方资助的存在及其名称,这些信息固然重要,但并非关键。为最大程度降低第三方资助者对案件本身的干预动机,有必要要求接受第三方资助的当事人披露第三方资助协议的内容。特别值得注意的是,过高的回报率可能严重损害接受第三方资助的胜诉当事人的利益,并强化第三方资助者对案件的干预动机。因此,应该尤为谨慎对待高回报率的第三方资助协议。

四、关于第30条仲裁员适格争议决断权的建议

(一)原案文

第30条第1款 关于不适格提议的决定

仲裁员适格争议应当由不受争议影响的其他仲裁员或ICSID行政理事会主席根据《ICSID公约》第58条进行决断。

(二)修改案文

第30条第1款 关于不适格提议的决定

除非双方当事人达成一致,仲裁员适格争议应由ICSID行政理事会主席决断。

(三)修改理由

仲裁员适格争议是一个极其严肃的问题。一方面,当今国际投资仲裁界已经形成了一个比较封闭的熟人圈子。许多仲裁员之间互相熟识,往来密切。这意味着,组成同一仲裁庭的仲裁员之间很可能存在这样或那样的利益关联,足以影响对同案仲裁员同事是否适格的公正判断。另一方面,国际投资争端不可避免牵涉主权国家的公共利益,仲裁请求往往达数亿甚至数十亿美元;一旦败诉,国家需要动用纳税人的钱来履行涉及巨大金额的裁决。因此,对于仲裁员适格争议的处理,必须严肃对待,以确保案件交由公正、独立的仲裁员处理。将仲裁员适格争议交由组成仲裁庭的其他仲裁员处理,利益冲突在所难免?!禝CSID仲裁规则》至少需要在形式上确保仲裁员适格争议交由中立第三方决断。故建议,在不违背当事人意思自治原则的前提下,可将仲裁员适格争议的决断权交由ICSID行政理事会主席行使。

这并不违背《ICSID公约》。虽然《ICSID公约》第58条规定,“对任何取消调解员或仲裁员资格的建议的决定应视情况由调解委员会或仲裁庭的其他成员作出”,但《ICSID仲裁规则》可对“应视情况”中的“情况”作出限制解释,将其限于双方当事人达成一致这种情形?;谎灾?,除非双方当事人达成一致,仲裁员适格争议统一由ICSID行政理事会主席决断。

五、关于第34条首次会议的建议

(一)原案文

第34条 首次会议

(1) 在符合第(2)款规定的前提下,仲裁庭应当与当事人举行首次会议处理包括第(4)款所列事项在内的程序性事项。

(2) 仲裁庭应当在组成之后60天内或当事人同意的其他期限内举行首次会议。如果仲裁庭首席仲裁员认为在该期限内无法召集当事人和其他成员,在就第(4)款所列事项与当事人书面协商之后,首次会议可以仅在仲裁员之间举行。

(3)首次会议可以通过仲裁庭认为适当的任何方式亲自出席或远程参与。经与其他成员和当事人协商,仲裁庭首席仲裁员应当决定首次会议的议程、方式和日期。

(4)在首次会议之前,仲裁庭应当将议程发送当事人并邀请其就程序事项发表意见,包括:

(a)适用的仲裁规则;

(b)构成仲裁庭法定人数所必要的仲裁员人数;

(c)根据《行政和财务条例》第14条第(5)款应付预付金的分担比例;

(d)程序语言、翻译和口译;

(e)提交方式和书面通讯路径;

(f)书面陈述的次数、类型和格式;

(g)开庭地点;

(h)如果有,当事人之间请求提供文件的范围、时间和程序;

(i)程序时间表,包括书面陈述、开庭、仲裁庭命令、决定和裁决;

(j)保留开庭记录和记录文本的方式;

(k)文件和记录的公布;

(l)保密信息的?;?。

(5)在首次会议或就首次会议讨论的程序事项提交最后书面陈述之较晚者之后15天内,仲裁庭应当作出记录当事人的一致意见和仲裁庭就程序事项作出的任何决定的命令。

(二)修改案文

第34条 首次会议

(1)在符合第(2)款规定的前提下,仲裁庭应当与当事人举行首次会议处理包括第(4)款所列事项在内的程序性事项。

(2)仲裁庭应当在组成之后60天内或当事人同意的其他期限内举行首次会议。如果仲裁庭首席仲裁员认为在该期限内无法召集当事人和其他成员,在就第(4)款所列事项与当事人书面协商之后,首次会议可以仅在仲裁员之间举行。

(3)首次会议可以通过仲裁庭认为适当的任何方式亲自出席或远程参与。经与其他成员和当事人协商,仲裁庭首席仲裁员应当决定首次会议的议程、方式和日期。

(4)在首次会议之前,仲裁庭应当将议程发送当事人并邀请其就程序事项发表意见,包括:

(a)适用的仲裁规则;

(b)构成仲裁庭法定人数所必要的仲裁员人数;

(c)根据《行政和财务条例》第14条第(5)款应付预付金的分担比例;

(d)程序语言、翻译和口译;

(e)提交方式和书面通讯路径;

(f)书面陈述的次数、类型和格式;

(g)开庭地点;

(h)如果有,当事人之间请求提供文件的范围、时间和程序;

(i)程序时间表,包括书面陈述、开庭、仲裁庭命令、决定和裁决;

(j)?保留开庭记录和记录文本的方式;

(k)文件和记录的公布;

(l)保密信息的?;?。保密信息包括:商业信息、根据条约受到?;ざ坏孟蚬谔峁┑男畔?、根据被申请国的法律受到?;ざ坏孟蚬谔峁┑谋簧昵牍男畔?、以及披露信息将妨碍执行法律的信息。

(5)在首次会议或就首次会议讨论的程序事项提交最后书面陈述之较晚者之后15天内,仲裁庭应当作出记录当事人的一致意见和仲裁庭就程序事项作出的任何决定的命令。

(三)修改理由

对ICSID仲裁庭裁决与决定的公开、向公众发布有关案件的信息以及允许公开仲裁案件庭审,目的都是为了增加ICSID仲裁的透明度,让公众能够了解仲裁的规则、程序及结果,从而提升公众对ICSID仲裁的信任度及ICSID 仲裁的合法性。在提高透明度的同时,当然也需要考虑到一些投资仲裁案件可能涉及到投资人的商业秘密以及东道国出于国家利益而需要特别?;さ幕苄畔?,此类秘密不适于对外公布,因此就要有相关的?;ぬ蹩?。然而,保密信息的范围又不应当过于宽泛,否则透明规则有被架空的危险,因而需要对保密信息的内涵与外延做出界定,以有利于仲裁庭在双方当事人未达成一致意见时作出裁决。

目前的《 ICSID 仲裁规则(修改稿)》中没有对“保密信息”的具体规定,因此建议引入《UNCITRAL投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》第7条的相关规定。第7条涉及“透明度的例外情形”,其中“第2款对机密信息和受?;ば畔ⅰ弊龀隽私衔魅返亩ㄒ?,在此可吸纳以明确保密信息的范围。

六、关于第44条裁决和撤销决定的公布的建议

(一)原案文

第44条 裁决和撤销决定的公布

(1)经当事人同意,中心应当公布每份裁决,裁决的补充决定,裁决的更正、解释和修订,以及撤销决定。

(2) 如果文件寄送之日起60天内,没有当事人对该文件的公布提出书面异议,视为当事人已经同意公布第(1)款所述文件。

(3)未经第(1)款或第(2)款所述当事人同意,中心应当公布该文件中有关法律推理的摘录(“摘录”)。公布摘录应当适用以下程序:

(a) 中心应当在收到一方当事人拒绝公布第(1)款所述文件之后30天内向当事人提议摘录内容;

(b) 当事人可以在收到提议之后30天内就提议的摘录内容向中心提交意见。

(c) 中心应当在收到当事人对提议摘录的意见之后30天内公布摘录。

(二)修改案文

第44条 裁决和撤销决定的公布

(1)除非当事人提出异议,中心应当公布每份裁决、裁决的补充决定、裁决的更正、解释和修订,以及撤销决定。

(2)任何一方当事人对第(1)所述公布事项表示异议,应当在60天内向中心提出书面异议并说明理由。中心应当在接到书面异议后转交仲裁庭,由仲裁庭作出是否公开决定。

(3)未经第(1)款或第(2)款所述当事人同意,中心应当公布该文件中有关法律推理的摘录(“摘录”)。公布摘录应当适用以下程序:

(a)中心应当在收到一方当事人拒绝公布第(1)款所述文件之后30天内向当事人提议摘录内容;

(b) 当事人可以在收到提议之后30天内就提议的摘录内容向中心提交意见。

(c) 中心应当在收到当事人对提议摘录的意见之后30天内公布摘录。

(三)修改理由

第44条第(1)和(2)款涉及仲裁裁决和撤消决定的公布,属于仲裁透明度的一项核心内容。原案文要求“经当事人同意”后,ICSID中心才可以公布。这种措辞容易使人产生歧义,即当事人须对每个仲裁案件的裁决或决定都做出同意的意思表示之后才可公开。然而,正如《ICSID规则修订提案—工作组报告》中所提示的那样,东道国当事人同意公开的方式有多种,包括在签订的双边或多边投资协定中包含透明度承诺、参加《毛里求斯透明度公约》、国内投资法规定的透明度义务、合同中包含透明度条款,以及个案的透明度承诺。这也就意味着,在已经存在条约、公约以及国内法透明度承诺的情况下,东道国当事人已经做出同意公开的意思表示(当然其公开程度及程序还要看相关的具体约定),因此不需要就个案单独做出同意公开的意思表示。

如果当事人在个案中对于仲裁裁决和撤销决定的公开有异议,有权在60天内向中心提出书面异议并附理由。此类异议将在很大程度上涉及条约、公约以及国内法中的透明度条款在个案中的适用问题。本质上,此类透明度问题的纠纷也属于仲裁庭的审查权限范围,涉及条约、公约以及国内法的解释与适用,应当由仲裁庭作出相关决定。正如对于第45条对仲裁庭的命令与决定的公布,如果任一方当事人对于保密处理提出异议,那么中心应当将命令与决定提交仲裁庭来确定应作之保密处理。因此,建议明确对于仲裁裁决与撤消决定的异议也应当由仲裁庭来决定。

七、关于第45条公开命令和决定的建议

(一)原案文

第45条 命令和决定的公开

(1)中心应在命令和决定发布后的60天内,公开这些命令和决定;如果在上述60天内,争议双方均同意对上述文件进行编辑并共同通知中心该编辑,中心应公开经上述编辑改写过的版本。

(2)如果一方在前款规定的60天内通知中心,双方对某些编辑存在分歧,中心应该请求仲裁庭裁决并公开经仲裁庭批准的编辑版本。

(二)修改案文

第45条 命令和决定的公开

(1)中心应在命令和决定发布后的60天内,公开这些命令和决定;如果在上述60天内,争议双方均同意对上述文件进行编辑并共同通知中心该编辑,中心应公开经上述编辑改写过的版本。

(2)如果争议一方在前款规定的60天内通知中心,双方对某些编辑存在分歧,中心应立即将该争议提请仲裁庭裁决,仲裁庭应当在收到中心请求的30天内做出裁决,中心应在仲裁庭做出裁决后的30天内公开经仲裁庭批准的编辑版本。

(三)修改理由

原案文第2款规定,当争议双方对某些编辑意见不一致时,中心应提请仲裁庭裁决。但是,原案文未规定这一程序的时间限制。为了促使中心尽快公开仲裁庭发布的决定、命令,我们建议比照第45条对第2款的程序增加时间限制,要求仲裁庭在30天内对争议双方的异议做出裁决,并且要求中心在仲裁庭做出裁决后的30天内公开经仲裁庭批准的编辑版本。

八、关于第46条公开争议一方提交文件的建议

(一)原案文

第46条 公开争议一方提交的文件

在争议一方的请求下,中心应当公开其提交的经双方共同编辑过的任何书面意见、评论及其他评论。

(二)修改案文

第46条 公开争议一方提交的文件

当任何人请求且争议一方不反对的情况下,中心应当在收到该请求后的60天内公开该争议方提交的经争议双方共同编辑过的任何书面意见、评论及其他评论。

(三)修改理由

同样,ICSID增加这一规则也是为了扩大文件的公开范围。除仲裁庭的裁决、命令和决定外,仲裁过程还将产生大量文件,包括争议方提交的答辩、证人陈述、专家意见和证物等。拟修改规则将公开这些文件的请求权赋予制作或提供这些文件的当事一方,但当事方有可能不会主动请求中心公开这些文件。由于投资仲裁常常涉及公共利益,我们建议ICSID将公开争议一方提交文件的请求权授予公众,同时保留该争议方的同意权。这样一方面既可以扩大公众参与、尽可能增加文件公开的数量,另一方面尊重当事方的意见,以和UNCITRAL透明度规则的强制公开有所区分。另外,为了促进文件及时公开,我们建议比照45条增加文件公开的时限要求。

九、关于第47条旁听的建议

(一)原案文

第47条 旁听

(1)除当事人、当事人的代理人、作证时的证人和专家,以及协助仲裁庭的人员外,仲裁庭应当允许其他人员旁听,除非任何一方当事人反对。

(2)仲裁庭应当制定程序以防止机密信息泄露给旁听者。

(3)中心应当公布开庭记录和记录文本,除非任何一方当事人反对。

(二)修改案文

第47条 旁听

(1)除非当事人提出书面异议并说明理由,仲裁庭应当允许除当事人、当事人的代理人、作证时的证人和专家,以及协助仲裁庭的人员外的其他人旁听仲裁庭的审理。

(2)当事人可以?;せ苄畔⑽上蛑俨猛ヌ岢鲆煲?。仲裁庭经与争议各方协商后可以决定部分或全部不公开审理。仲裁庭应当制定程序以防止机密信息泄露给旁听者。

(3)中心应当公布开庭记录和记录文本,除非任何一方当事人反对。

(三)修改理由

允许除当事人、当事人的代理人、作证时的证人和专家,以及协助仲裁庭的人员外的第三人或公众旁听审理是提高ICSID仲裁透明度的一项核心内容,其实质就是仲裁案件的公开审理,需要开宗明义将这一原则加以明确。公开审理的例外情形是,如果公开可能导致机密信息泄露,则审理可以不公开。目前条款的设计有模糊之处,似乎只要有一方当事人以任何理由反对,则可以不公开仲裁庭的案件审理。由于在个案中,作为投资者的当事人与作为政府的当事人对案件是否予以公开及其公开程度都有不同程度的利益考量,因此任何一方提出公开异议的可能性都存在,并不存在公开案件审理特别不利于某一方的情形,尤其是政府当事人?!禪NCITRAL投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》第6条第1款规定,为出示证据或进行口头辩论而进行的审理应公开举行,其后在第2款则规定仲裁审理不公开的例外情形。因此,建议将当事人因?;せ苄畔⑿枰炊怨罄淼那樾畏旁诘?7条第(2)款予以规定。

如前所述,第47条第(1)款应确立ICSID仲裁案件审理公开、透明的基本原则,第(2)款应规定此原则的例外情形,即当案件公开审理会泄露保密信息时,仲裁庭可以决定部分或全部不公开审理。当然,部分或全部不公开审理决定本身需要根据第45条的规定予以公开。

十、关于第48条非争议方书面意见的建议

(一)原案文

第48条 非争议方的书面意见

(1)非当事方的任何人或实体可以在仲裁过程中申请提交书面意见。

(2)仲裁庭在决定是否允许第三方的意见时,应考虑所有相关因素,包括:a.该意见是否将在争议范围内阐述问题;b.该意见对仲裁庭裁决与该案相关的事实或法律问题的帮助程度,是否提供与争议双方不同的观点、洞见或特殊信息;c.第三方对该案是否具有重大利益;d.第三方的身份、活动、组织和所有权情况,包括其和当事一方或非争议条约方的任何直接或间接附属关系;e.是否有人或实体将向第三方提供金融或其他资助,以帮助其提交意见。

(3)争议双方有权就是否允许第三方书面意见及第三方书面意见的条件发表意见。

(4)仲裁庭应当确保第三方的参与不会扰乱案件的进行或者不正当地影响当事方。为此目的,仲裁庭可以为第三方设定条件,包括意见的格式、长度及范围,提交的日期,支付金钱以弥补当事方因第三方参与而增加的程序费用。

(5)仲裁庭可以(may)向第三方提供仲裁中提交的相关文件,除非当事方反对。

(6)如果仲裁庭允许第三方提交书面意见,双方有权利对该意见发表评论。

(二)修改案文

第48条 非争议方的书面意见

(1)非当事方的任何人或实体可以在仲裁过程中申请提交书面意见。

(2)仲裁庭在决定是否允许第三方的意见时,应考虑所有相关因素,包括:a.该意见是否将在争议范围内阐述问题;b.该意见对仲裁庭裁决与该案相关的事实或法律问题的帮助程度,是否提供与争议双方不同的观点、洞见或特殊信息;c.第三方对该案是否具有重大利益;d.第三方的身份、活动、组织和所有权情况,包括其和当事一方或非争议条约方的任何直接或间接附属关系;e.是否有人或实体将向第三方提供金融或其他资助,以帮助其提交意见。

(3)争议双方有权就是否允许第三方书面意见及第三方书面意见的条件发表意见。

(4)仲裁庭应当确保第三方的参与不会扰乱案件的进行或者不正当地影响当事方。为此目的,仲裁庭可以为第三方设定条件,包括意见的格式、长度及范围,提交的日期,支付金钱以弥补当事方因第三方参与而增加的程序费用。

(5)仲裁庭应当(shall)向被批准提交书面意见的第三方提供经争议双方编辑过的仲裁中提交的相关文件。

(6)如果仲裁庭允许第三方提交书面意见,双方有权利对该意见发表评论。

(三)修改理由

向利益相关的第三方披露相关信息是第三方有效参与仲裁的前提。在以往的ICSID案件中,由于接触不到相关文件,第三方提交的意见往往是“无效率”的。因而,为了促进第三方的有效参与,我们建议,仲裁庭应当向被批准提交意见的第三方披露相关文件。而且,考虑到第46条的规定,ICSID在向公众公开争议一方提交的文件时,已经充分尊重了争议方的意见,所以,我们建议取消争议方对向第三方披露相关文件的否决权。与此同时,允许争议双方对向第三方披露的文件进行编辑,以?;せ苄畔?。

十一、关于第49条条约解释规则的建议

(一)原案文

第49条 非争议条约方的参与

(1)仲裁庭应允许并非是当事方的条约方就争议中的条约适用或解释提交书面材料。

(2)仲裁庭可允许非争议条约方依据规则48规定的程序,就争议范围内的任何其他事项提交书面材料。

(3)当事方有权获悉非争议条约方提交的材料。

(二)修改案文

第49条 非争议条约方的参与

(1)仲裁庭应允许并非是当事方的条约方就争议中的条约适用或解释提交书面材料。

(2)仲裁庭可允许非争议条约方依据规则48规定程序,就争议范围内的任何其他事项提交书面材料。

(3)当事方有权获悉非争议条约方的材料。

(4)除非当事方一致反对,仲裁庭应允许与本争议具有实质利益的非争议条约方获得与本争议相关的书面陈述、意见、证明性文件、通讯信息等。

(三)修改理由

非争议条约方为投资者母国政府或者是区域投资协定或自由贸易协定的缔约方,其本身在条约适用和解释中具有利益。特别是其作为东道国,其参与能够保证条约适用和解释符合缔约国之间的意图。

同时,在实践中,在争议发生后,应允许非争议条约方在条约适用、解释外更大的权利,特别是其能够保障投资者母国的利益,避免一般的商事性质的争端上升为外交?;?。中国兼具双重身份,未来作为投资母国的争端将有可能增加,因此此修改符合中国的利益。

因此,可规定应允许非争议条约方获得本争议相关的书面陈述、意见、证明性文件、通讯信息(Written submissions, observations, supporting documents and communications,该范围来自《ICSID仲裁规则》修改稿第3条)。为了?;ぶ俨玫乃矫苄?,本规则具有两项例外:其一,东道国政府和投资者均反对的情形;其二,非争议条约方与本争议无实质利益,例如,在区域投资协定中的投资母国之外的国家等。

十二、关于第67条裁决执行的建议

(一)原案文

第67条 裁决执行的中止

(1)解释、更正或撤销程序的一方当事人在关于申请的最终决定作出之前的任何时候可以请求中止执行全部或部分裁决。

(2)如果中止请求在更正或撤销裁决的申请中提交,秘书长应当暂时中止执行直至仲裁庭或委员会就请求作出决定。

(3)应当适用以下程序:

(a)请求应当说明要求中止的情况;

(b) 根据要求,仲裁庭或委员会应当确定就请求提交书面或口头陈述的期限;

(c)如果一方当事人在仲裁庭或委员会组成之前提交请求,秘书长应当确定就请求提交书面陈述的期限,以便于仲裁庭或委员会可以在组成之后及时就请求进行审议;以及

(d)仲裁庭或委员会应当在以下最晚之日起30天内对请求作出决定:

(i)仲裁庭或委员会的组成;

(ii)就请求提交最后书面陈述;或

(iii)就请求提交最后口头陈述。

(4)如果仲裁庭或委员会决定中止裁决的执行,根据所有相关的情形,其可对中止或解除中止施加条件。

(5)就中止执行所依据情况的任何变化,一方当事人必须及时向仲裁庭或委员会作出披露。

(6)仲裁庭或委员会可以在任何时候经一方当事人请求或自行更改或终止中止执行。

(7)中止执行应当在关于申请解释、更正或撤销的决定寄送之日,或在仲裁程序终止之日终止。

(二)修改案文

第67条 裁决执行的中止

(1)解释、更正或撤销程序的一方当事人在关于申请的最终决定作出之前的任何时候可以请求中止执行全部或部分裁决。

(2)如果中止请求在更正或撤销裁决的申请中提交,秘书长应当暂时中止执行直至仲裁庭或委员会就请求作出决定。

(3)应当适用以下程序:

(a)请求应当说明要求中止的情况;

(b)根据要求,仲裁庭或委员会应当确定就请求提交书面或口头陈述的期限;

(c)如果一方当事人在仲裁庭或委员会组成之前提交请求,秘书长应当确定就请求提交书面陈述的期限,以便于仲裁庭或委员会可以在组成之后及时就请求进行审议;以及

(d)仲裁庭或委员会应当在以下最晚之日起30天内对请求作出决定:

(i)仲裁庭或委员会的组成;

(ii)就请求提交最后书面陈述;或

(iii)就请求提交最后口头陈述。

(4)如果仲裁庭或委员会决定中止裁决的执行,若有必要,其可对中止或解除中止施加条件。

(5)就中止执行所依据情况的任何变化,一方当事人必须及时向仲裁庭或委员会作出披露。

(6)仲裁庭或委员会可以在任何时候经一方当事人请求或自行更改或终止中止执行。

(7)中止执行应当在关于申请解释、更正或撤销的决定寄送之日,或在仲裁程序终止之日终止。

(三)修改理由

建议明确第(4)项中的所有相关的情形为必要的情形。

本条款规定仲裁庭或委员会可以在考虑所有相关情形后,对中止或解除中止施加条件。然而,此处具有操作上的困难性,其一为对所有(all)的解释;其二为对相关(relevant)的解释。由于此两项术语无法精确化,将会导致仲裁庭或委员会使用该条款的裁量权过大。

有鉴于此,笔者认为应该明确所有相关情形,即,通过引入必要(necessary)的概念,使得考虑情形更加具体化。必要性在世界贸易组织争端解决裁决、ICSID裁决中均有进行分析,需要确保措施符合目的,对目的具有贡献,并且通过比较不如此进行的情形,表明该措施符合狭义比例性原则。因此,引入必要概念,能够使得该条款更具有操作性,并增强当事方的合法预期。

十三、关于第68条裁决撤销规则的建议

(一)原案文

第68条 裁决撤销后重新提交争议

(1)如果委员会撤消全部或部分裁决,任何一方当事人可以向秘书长提交请求要求将争议重新提交给新仲裁庭,同时提交任何证明文件并根据收费表支付受理费。请求应当:

(a)载明相关裁决;

(b)使用原始程序中的程序语言;

(c)经各请求方或其代理人签署并注明日期;

(d)附上任何代理人的授权证明;以及

(e)载明重新提交新仲裁庭的争议。

(2)一经收到重新提交的申请和登记费,总干事必须立即:

(a)将请求和证明文件发送给另一方当事人;

(b)登记请求;

(c)将此项登记通知当事人;

(d) 邀请当事方毫不迟延的组成新的仲裁庭,其必须与原始仲裁庭拥有相同数量的仲裁员,并且与原始仲裁庭相同的方法任命仲裁员。

(3)如果原裁决被部分撤销,新仲裁庭应当仅审理裁决中与撤销有关的那部分争议。

(4)除非第(1)款至第(3)款另有规定,本规则应当适用于重新提交的仲裁程序。

(5)除非当事人另有约定,或仲裁庭或委员会另作命令,原仲裁庭首次会议所处理事项的程序性协议和命令,经必要修改之后应当适用于重新提交的仲裁程序。

(二)修改案文

第68条 裁决撤销后重新提交争议

(1)如果委员会撤消全部或部分裁决,任何一方当事人可以向秘书长提交请求要求将争议重新提交给新仲裁庭,同时提交任何证明文件并根据收费表支付受理费。请求应当:

(a)载明相关裁决;

(b)使用原始程序中的程序语言;

(b)经各请求方或其代理人签署并注明日期;

(c)附上任何代理人的授权证明;以及

(d)载明重新提交新仲裁庭的争议。

(2)一经收到重新提交的申请和登记费,总干事必须立即:

(a)将请求和证明文件发送给另一方当事人;

(b)登记请求;

(c)将此项登记通知当事人;

(d) 邀请当事方毫不迟延的组成新的仲裁庭,其必须与原始仲裁庭拥有相同数量的仲裁员,并且与原始仲裁庭相同的方法任命仲裁员。

(3)如果原裁决被部分撤销,新仲裁庭应当仅审理裁决中与撤销有关的那部分争议。

(4)除非第(1)款至第(3)款另有规定,本规则应当适用于重新提交的仲裁程序。

(5)除非当事人另有约定,或仲裁庭或委员会另作命令,原仲裁庭首次会议所处理事项的程序性协议和命令,经必要修改之后应当适用于重新提交的仲裁程序。

(三)修改理由

建议删除第(2)(b)项“使用原始程序中的程序语言”,以及第(2)(d)项“其必须与原始仲裁庭拥有相同数量的仲裁员,并且与原始仲裁庭相同的方法任命仲裁员”。

根据《ICSID公约》,一方面,若ICSID裁决被全部撤销后,原有裁决成为无效裁决,表明该裁决没有发生任何法律效力,应类同于从未发生法律争议。另一方面,如果只是部分撤销,则未撤销部分依然有法律约束力,撤销部分则没有法律效力,应类同于从未发生此事项的法律争议。

由此,由于裁决被撤销,相应的,该争议并未得到解决,本质上为新争议。因此,从理论上,其无需与原始仲裁庭拥有相同数量的仲裁员,并且与原始仲裁庭相同的方法任命仲裁员。笔者认为,应该将仲裁员数量、任命方法的选择权留给争议双方。

更为重要的是,根据文本解释,《ICSID公约》第52条第6款规定,“如果裁决被撤销,则经任何一方的请求,应将争端提交给依照本章第2节组织的新仲裁庭?!北菊碌?节并没有规定语言、仲裁员数量、任命方法等。仅仅规定根据本章第2节规定组成新仲裁庭。

当然,笔者知晓,此处规定为了加速新仲裁庭审理的过程。然而,其导致限缩解释,并构成越权适用与解释,理应取消。

十四、关于第69条增加启动快速仲裁程序标准的建议

(一)原案文

第69条 当事人同意快速仲裁

(1) 根据《ICSID公约》进行仲裁的当事人可以同意根据本章(“快速仲裁”),依照第(2)款规定的程序进行快速仲裁。

(2) 当事人应当共同书面通知秘书处其同意根据本章规定进行快速仲裁。必须在仲裁请求登记之日起20天内收到该通知。

(3) 本规则第1章至第11章规定应当适用于快速仲裁,但以下规定除外:

(a) 第8条第(1)款、第22条、第23条、第25条、第35条、第37条、第38条、第42条和第43条不适用于根据本章进行的快速仲裁;以及

(b) 第26条、第30条、第34条、第36条、第40条、第53条、第59条、第62条和第66条,按照第70条至第78条进行修改之后,适用于根据本章进行的快速仲裁。

(二)修改案文

第69条 当事人同意快速仲裁

(1) 根据《ICSID公约》进行仲裁的当事人可以同意根据本章(“快速仲裁”),依照第(2)款规定的程序进行快速仲裁。

(2) 当一方当事人反对且另一方当事人不反对采用快速程序时,委员会主席依如下标准决定是否启动快速程序:

(a)采用快速仲裁程序的案子的涉案金额应该相对较少,建议小于ICSID当年投资仲裁案件平均涉案金额的三分之一:且

(b)案情应该较为简单,使得仲裁员能在较短时间内能够厘清事实做出仲裁裁决。

(3) 当事人应当共同书面通知秘书处其同意根据本章规定进行快速仲裁。必须在仲裁请求登记之日起20天内收到该通知。

(4) 本规则第1章至第11章规定应当适用于快速仲裁,但以下规定除外:

(a) 第8条第(1)款、第22条、第23条、第25条、第35条、第37条、第38条、第42条和第43条不适用于根据本章进行的快速仲裁;以及

(b) 第26条、第30条、第34条、第36条、第40条、第53条、第59条、第62条和第66条,按照第70条至第78条进行修改之后,适用于根据本章进行的快速仲裁。

(三)修改理由

在当前《ICSID仲裁规则(修改稿)》中,除了规定快速仲裁程序的启动需要由当事人书面申请外,并没有明确给出适用快速仲裁程序的案件的相关标准。这种程序适用标准的模糊,不利于快速仲裁程序的推广和也有可能造成快速仲裁程序的滥用。因此,建议在第69条中增加一项,即,加入启动快速程序的标准。

十五、关于第70条快速程序仲裁员人数的建议

(一)原案文

第70条第(1)款 快速仲裁之仲裁庭的仲裁员人数和组成方式

快速仲裁程序的仲裁庭组成既可以根据第71条由独任仲裁员组成也可以根据第72条由三人仲裁员组成。

(二)修改案文

第70条第(1)款 快速仲裁之仲裁庭的仲裁员人数和组成方式

快速仲裁程序的仲裁庭组成一般情况下由独任仲裁员组成,但是如果双方当事人都申请由三人仲裁员组成仲裁庭,则应该组成三人仲裁庭;如果一方当事人申请独任仲裁庭,而另一方申请三人仲裁庭的情况下,则应由委员会主席根据涉案金额和案情复杂程度来决定快速仲裁程序仲裁庭的组成人数。

(三)修改理由

快速仲裁程序是当今国际仲裁的大趋势,各大国际仲裁机构都纷纷引入快速仲裁程序来提高国际仲裁的效率并降低成本。ICSID专门设立快速仲裁程序规则是非常值得肯定的尝试。特别是考虑到当前ICSID面临的仲裁费用过高、仲裁时间过长的问题,快速仲裁程序的引入无疑使得ICSID国际投资仲裁更加具有市场吸引力。在这样的大背景下,ICSID快速仲裁程序规则应该向着更为简化、高效和低成本的方向推进。根据新加坡仲裁机构的报告,独任仲裁员的仲裁案子比三人仲裁员的仲裁案子在成本上可以省大约三分之一。鉴于此,符合快速仲裁程序的案子应该更多的鼓励适用独任仲裁员,所以建议把原规则设定为“快速仲裁程序的仲裁庭组成一般情况下由独任仲裁员组成”,这也是国际上许多仲裁机构采取的规则,比如新加坡国际仲裁机构和中国国际经济贸易仲裁委员会。

另外,鉴于仲裁需要遵循当事人意思自治的原则,对于双方当事人都约定为三人或独任仲裁庭的情况,都应该遵从当事人的意思。最为麻烦的情况是,一方申请独任仲裁,而另一方要求三人仲裁庭的情况。建议这种情况下由仲裁机构的主席来根据案子的具体情况,包括涉案金额和案情复杂情况以及考虑到原仲裁协议中关于仲裁员数目的约定来最终决定快速仲裁程序仲裁庭的组成人数。

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